2016年07月29日

プロダクト・バイ・プロセス・クレーム解釈の理論と均等論 (Sotoku 通号6号)


プロダクト・バイ・プロセス・クレーム (PBPクレーム) の解釈に関する最高裁判決 (「プラバスタチンナトリウム事件」, 平成24年(受)1204号, 同2658号;平成27年6月5日判決言渡) が出されてからもう1年以上が経過した。 判決直後は、「今後PBPクレームはほとんど認められなくなるのではないか」 とか、「PBPクレームの特許の多くが無効になるのではないか」 などと心配されたものの、特許庁の対応が進むことによって、特許審査などの実務上は、従来とあまり大きくは変わらないところで落ち着きそうで、この問題はひと段落ついた感がある。 また知財高裁所長の設樂隆一氏も、クレームに製法的な記載があるというだけで不必要に 「不可能・非実際的事情」 を厳しく判断して特許を無効にするようなことは行うべきではないという立場を明確に示しており (4月5日の投稿を参照)、裁判においてもあまり心配する状況はなさそうだ。

またPBPクレーム解釈の理論的な面についても、昨年の投稿でも紹介したように、最高裁判決を受けて前田健氏 (AIPPI Vol. 60(8) 2015 p.706-724) や田村善之氏 (Westlaw Japan 判例コラム第54号, 文献番号2015WLJCC015) がいち早く論説を公表している他、最高裁判決の前にPBPクレームの問題に関して論説を書いていた主要な論者たちが最高裁判決にも、例えば岡田吉美氏 (特許研究 Vol.60, 2015-09, p.43-65)、南条雅裕氏 (ジュリスト, No.1485, 2015-10, p.26-34)、愛知靖之氏 (特許権行使の制限法理, 2015-12, 商事法務; Law & Technology 別冊No.2, 2016-07, p.64-74)、柴大介氏 (パテント, 69(2), 2016, p.61-71)、設樂驤齊 (パテント, 69(2), 2016, p.93-111)、吉田広志氏 (ジュリスト 1492 (平成27年度重要判例解説) 2016, p.263-265)、高林龍氏 (判例時報 No.2293, 2016, p.169-177) という感じで、次々と新しい論説や評釈、講演録などを公表している。

私も最高裁判決直後から、この問題について何か書こうと書き始めたのだけれど、なかなか終わりが見えないまま1年も経ってしまった。 長く考えていれば、それだけ考えが変わったり、新しい考えが浮かんで来たりするのだけれど、次第にPBPクレームの問題から他の問題へと関心が移って行ったりして、いい加減に区切りをつけないと終わりそうにないので、この辺でまとめることにした。

最高裁判決は、PBPクレームは “物同一説” で解釈することを判示したが、これについては同意できる人は多いのではないか? なぜなら、そもそも特許審査においては “物同一説” で審査されて特許になっているのだから、権利行使も “物同一説” で解釈されるのが筋だろうと考えるのが自然であるように思われるからだ。 だから本稿でも、“物同一説” を出発点とした。

ところが、“物同一説” は早晩、壁に突き当たってしまう。 なぜなら、“物同一説” では、どうしてもおかしいとしか思えないような事態が発生してしまうからだ。

そうした事態が発生することは、既にこれまでの論者たちによって指摘されていた。 しかしそういう事態が発生することが分かっていてもなお、“物同一説” を支持する論者たちは、そういう事態をうまくやり過ごそうとしているようだった。 例えば大渕哲也氏などがその例だ。 確かに、そういう人たちの考え方も一理あるのかも知れない。 いや、「一理ある」 などと言ってはいけない。 最高裁は “物同一説” を判示したのだから、そういう考え方こそが、今や決定版となってしまったのだ。 しかし私は、そういうやり過ごし方は、“物同一説” の理論的な欠陥を見て見ぬふりをするに等しいことのような気がする。 そこで本稿では、“物同一説” をとりあえず横に置き、PBPクレームの新しい解釈を採用する。 その解釈が、設樂氏が2013年に提唱した “製法特定物説” だ。 この解釈を大胆に採用すると、PBPクレームとは本当は何なのかについて、“物同一説” を採ったのでは見えないものが見えてくる。 それと同時に、PBPクレームの解釈問題が、「均等論」 の考え方を抜きにして理解することはできないことが明らかとなる。

そして本稿では、この “製法特定物説” に基づいて、均等論を適用しつつ、PBPクレームの問題を解決できるかを考えた。 ところが、また壁に突き当たってしまう。 現在の均等論の判断基準をPBPクレームの問題に適用しようとすると、どうしてもおかしいとしか思えないような事態が発生してしまうのだ。

しかし、その原因は、“製法特定物説” が間違っているからではないように思えた。 間違っているのは現在の均等論なのだ。 そして現在の均等論にそうした不備があることは、既にこれまでの論者たちによっても指摘されていた・・・。

*     *     *

このように、本稿には壁が2つ登場する。 1つ目の壁は本稿の 「第5節」および「第6節」 であり、その壁はPBPクレームの “物同一説” だ。 そこで本稿では、上述の通り 「物同一説」 をとりあえずあきらめ、設樂氏の “製法特定物説” の考え方を、恐らくは設樂氏自身も考えていないように使ってこの壁を乗り越える。 そして2つ目の壁は 「第10節」および「第11節」 であり、その壁は現在の均等論だ。 しかしその壁は高く、簡単には乗り越えられそうにない。 「高い」というより、特許制度の根本にまで達するほど深いと言った方がいいのかも知れない。

本稿を読んで同意できるのなら感じられるだろうが、PBPクレームは、均等論で起こる現象を極端にデフォルメさせる。 つまりPBPクレームの解釈問題は、均等論が抱える問題の “あらわれ” なのだ。 そしてこの問題は結局のところ、“我々はどのようなものに特許権を及ぼしたいのか” という、特許制度の根本問題に根差している。

この問題を考えることは、均等論とは何か、そして、特許制度とは何かということを問い直すことであり、それに関して私が自然に行きついた答えは、「特許制度とは、依拠性を擬制したもの」 と捉えることだ。


Sotoku, 通号6号, 1-52, 2016  (published online on 29-07-2016)

タイトル: プロダクト・バイ・プロセス・クレームの解釈の理論と均等論

─ 依拠性の判断を廃した特許制度が持つ問題は回避できるのか ─

著者:  想特 一三 (Sotoku Ichizo)



posted by Ichizo Sotoku at 08:00 | TrackBack(0) | 日記 | このブログの読者になる | 更新情報をチェックする

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