2019年10月17日

「先使用権」の正当化根拠と「進歩性」要件を「依拠性の擬制」で考える(前田健『先使用権の成立要件』特許研究 PATENT STUDIES No.68 (2019))


進歩性の要件について書いた前回の投稿を公開した後で、「特許研究 第68号」に掲載されている前田健先生(神戸大准教授)の論文『先使用権の成立要件 ― 制度趣旨からの考察 ―』を読んだのだが、その内容に驚いてしまった。 私の前回の投稿と密接に関連する内容がテーマとなっていたからだ。

私が前回書いたのは「進歩性」(特許法29条2項)の問題であるのに対し、今回の前田先生の論文は「先使用権」(特許法79条)の問題であるから、この二つは一見関係がないように見えるが、これらは特許制度の制度趣旨において関わり合っていると私は捉えている。 それが前回の私の投稿で触れた「依拠性の擬制」という観点だ。 前回の投稿で私は、進歩性に求められるべき「第1要件」について以下のように記載した。

[2019年10月9日の投稿より]
「第1要件」について

私のいう「第1要件」は「発明に至ることが時間の問題、あるいは一本道であったか」を問うものであるが、・・・。 これらはつまるところ、「本件発明に至るのに、本件発明は必要なのか?」 を問う要件であり、いわば「自然到達性」、もっと正確に言えば「本件発明非依存的到達性」を問うものだ。 もっとズバリと言ってしまえば「依拠性要件」(あるいは、依拠性とまでは言えなくても、依拠性に比例する要件)だ。 例えば、本件発明が特許されたとして、その特許存続期間中に、第三者が本件発明に該当する発明を実施したとする。 その場合に特許法は、その第三者に対して特許権を行使することを許し、その際に、著作権法とは違ってその第三者の実施が本件発明に依拠していることをいちいち証明する必要はないが、なぜ証明する必要がないのかと言えば、それは「進歩性要件」によって依拠性が擬制的に担保されているからなのだというのが私の考え方だ(Sotoku 6号の脚注111参照)。 だから、ある発明が特許された場合に、「同じ発明を当業者が独自に発明して実施するなどということは、そうそう起こらないだろう」(=「その発明を第三者が実施したということは、本件発明に依拠しているのだろう」)とみなせる状態が、特許存続期間の丸々20年かはともかく、少なくともある程度の期間はおおむね担保されることを、「進歩性要件」が担っているのだと私は考えている(39条や79条は例外処理みたいなもの、ということ)。

つまり私の特許制度観は、発明者が行った発明がフリーライド(ただ乗り)されてしまうのを法制度として防ぐことによって、発明者が安心して発明を行い、それを公開できるようにし、また発明が秘匿されずに公開されることにより、それに触れた人々がその発明を(適法に)利用したり、さらなる発明を行ったりできるようにすることで、発明の奨励と産業の発展を図ろうとする制度だというものだ。 したがって、フリーライドとは言えないようなものに特許権が行使されるような事態にはなるべくしたくないのだが、例えばある特許発明に該当する発明を実施している被疑侵害者がいるとして、その人が、その特許発明を見てパクった(すなわちフリーライドした)のか、それとも特許発明など知らずに独自に開発した(すなわちフリーライドしていない)のかをいちいち判断するのは困難だから、そうした判断を不要とするために、フリーライドしているとみなせる範囲にだけ特許を付与することにして、その範囲の発明を実施している人は、本当にフリーライドしているかを問うことなく、フリーライドしているとみなして権利行使することを許すことにすればよいだろうと考えるわけだ。 「フリーライドしているとみなせる範囲」とはどういう範囲なのかというと、「その特許発明を見なければ、およそ独自に発明することは困難だろうとみなせる範囲」だ。 したがって、そういう「範囲」がとれないような発明、すなわち、「お前の発明など、お前がいなくても、誰かが近々発明するだろう。」というような発明は、特許をあげてはいけないということになる。 そういうものを特許にしてしまうと、その後で同じ発明を独自に発明した人が続出して、そういう人たちが迷惑するし、「特許制度って邪魔なだけの制度だ」という気分が広まってしまうことにもなる。 したがって、 フリーライドだとみなせる範囲にだけ特許を付与すること、すなわち、「依拠性を擬制できる範囲」にだけ特許を付与することは、特許制度を円滑かつ安定に運用していくために望まれるのでないか、と私は考えているのだ。

例えば、上の文中で言及されている Sotoku 6号(2016)の脚注111で私は、以下のように記載した。

Sotoku 6号(2016)の脚注111]
脚注111
 特許権が権利行使できる範囲に「依拠性」が擬制できることは、出願時点にだけ求められることではないだろう。 つまり、権利行使できる範囲に含まれる発明は、もしその特許発明がなければ、その特許権の存続期間中のそれなりの期間にわたって、独立してなされることはないことが求められるのではないか。 放っておいてもすぐに誰かが発明するようなものについて、いち早く出願した者に20年の独占期間を与えるのは「依拠性の擬制」の観点からは違和感がある。 そうすると、ある技術分野において“出願競争が起きている”という状況は、一見すると華やかで、特許制度がうまく活用されているように見えるとしても、結局は一番乗りを果たした者に、その発明に何ら依拠性がない後行者の実施をも排他できる権利を与えるという状況が発生していることを意味しているのだから、特許制度が失敗していることを示唆しているのかも知れない(その典型例が上述のヒト遺伝子の物質特許だろう)。・・・。
 ところで特許審査における進歩性の判断にあたっては、一般に「顕著な効果」(あるいは「有利な効果」、「予期せぬ効果」、「驚くべき効果」)が参酌され、たとえ先行技術から一見容易に発明することができるものであっても、「顕著な効果」があった場合は進歩性があるものとして特許が認められることがある(平成27年9月改訂審査基準第III部第2章第2節3.2.1)(宮崎賢司, 知財立国の発展へ 竹田稔先生傘寿記念, 中山 信弘ほか編 (2013) 715-737も参照)。 しかし、「依拠性が擬制できること」を重視する限りは、上述の通り、放っておいてもじきに誰かが発明し得るようなもの(時間経過と共にじきに依拠性が擬制できなくなるもの)に特許を与える必要はないということになるから、「顕著な効果」があったからといって特別に特許にする必要はないということになる。 この問題については、最近でも例えば田村が考察しており、顕著な効果はあるものの、すぐに発明できるような事例について、「・・・発見されるのも間近であったといえ,それが予測し難い顕著な効果であるからといって,あえて特許を与える必要はないように思われる。」と論じている(田村善之, パテント (2016) Vol. 69, No. 5 (別冊No. 15) 1-12の9ページ)。 なお田村は「フリー・ライドの禁止」を理論構築の出発点としているから(知的財産法政策学研究, Vol.20 (2008) 1-36の1ページ)、「依拠性の擬制」に基づく本稿の考え方が田村の結論に近づくのは当然かも知れない。

ところが、「依拠性」が犠牲できないのが「先使用」、すなわち、特許出願した者ではない者が、同じ発明を独自に行ったことが明らかな場面だ。 「依拠性」が擬制できる範囲に特許権を及ぼそうと考える限り、依拠性が擬制できないことが明らかな「先使用」に対しては、特許権が行使されないようにする何らかの手当てが必要だろう。 そのために設けられているのが特許法79条だと捉える。 Sotoku 6号の脚注114で私は、「先使用権」がなぜ正当化できるのかについて、「依拠性の擬制」の観点から以下のように記載した。

Sotoku 6号(2016)の脚注114]
脚注114
 「先使用権」について考えると、現在の日本の制度では、先使用者は「出願前」に「実施や実施の準備」を開始していることが、先使用権が認められる条件となっている(特許法79条)。 実施や実施の準備に入っていたのが「出願前」なのであれば、その実施は、出願に係る発明に依拠していないことが客観的に示唆されるから、「依拠性の擬制」の観点からも、権利行使できないことにするのは納得しやすい。 但し、「出願前」でなくても、出願に係る発明の「公開前」に実施や実施の準備を開始したのであれば、その発明に依拠していないことに変わりはないから、「公開前」に実施等を開始した場合も先使用権を認める方がよいことになる(・・・)。 しかし「公開」とは特許出願の公開公報の発行に限られるものではなく、それより前であっても出願人が出願後に様々な手段や程度で公開しうるものであるから、それらを考慮しつつ先使用権を認めるか否かを決定することにすると、制度は今より複雑で予測性の低いものになってしまうかも知れない。 また、「実施や実施の準備」を条件とすることについても、たとえ「実施や実施の準備」を開始していなくても、第三者が発明を完成させたのが出願より前であることが明らかであれば、その発明は出願に係る発明に依拠していないことになるから、その発明についてその第三者に無償の実施権のようなものを認めてもよいと考えることもできる(・・・)。 しかしそうすると、第三者の発明について、発明した時期や、一体何を発明したのかを見極めることが必要になってしまう。 制度の運用を面倒なものとしないために、「出願」で時期を区切ったり、「実施や実施の準備」という外からでも検証しやすい行為があったことを条件とする現在の先使用権の制度は、「依拠性の擬制」の観点からも最低限の機能は果たしていると言えるだろう(もっと先使用権が認められる範囲を拡大する余地はあるだろうが)。 なお出願後に実施形態を変更すると先使用権が認められなくなり得るのは、出願後はその出願に係る発明が公開されているかも知れず、変更後の実施形態が出願に係る発明に依拠していないことが外形的に明らかではなくなるからだと理解してみることができる(逆に言えば、単なる時代の変化に伴う実施形態の変更など、出願に係る発明に依拠していないことが明らかな変更は認めてもよいと考えることはできる)。
 先使用権の趣旨に関してはこれまで、「公平」、「発明や実施のインセンティブ」、「占有状態の保護」、「経済的損失の防止」などの観点で説明がなされている(麻生典, 慶應法学第29号(2014)233-269の248ページ以降に紹介されている学説等を参照)。 これらの中から本稿に近い見解を探すと、例えば牧野は、「・・・、先使用権制度を支える根拠は、最先の出願に先立って、これとは別個に独自の精神的創作としての発明を完成したことにあると解すべきであろう。」とした上で、「・・・、先使用権制度の根拠の中心に、前示のように最先の出願に先立つ発明の完成を置くとすれば、事業又は事業の準備の程度の判断には、・・・、発明の完成の客観的外部的表示としての意義が重視されることになるであろう。」(下線追加)(牧野利秋, 知的財産権訴訟寸考 (2002) 東京布井出版の191-192ページ)と論じている。 出願前に実施や実施の準備を開始していたことを、出願に係る発明とは独立に発明を完成させたことの外部的表示だと捉えている点で、これを出願に係る発明に対する「依拠性」がないことの外形的な表示だと捉える本稿の考え方と重なるものがある。 また森林は、「先使用権制度を設けた趣旨は、出願当時、特許出願に係る発明に由来せずこれと別個に、同一性を有する発明について、すでにその実施の事業をなしまたはその実施の事業の準備ができた程度にまで至っている者については、その実施または実施の準備は特許出願に係る発明に由来せずこれから何らの寄与もうけていないことが客観的に明らかであり、・・・」(下線追加)(森林稔, 企業法研究 (1969) 175輯, 12-20の13ページ)と論じており、特許発明の「寄与」(すなわち使用者側から見ると「依拠性」)がないことの外形的な表示に着目している点で、本稿の考え方と通じるものがある。
 ・・・。
 ともかく、特許制度には「依拠性の擬制」の観点で再考できそうな問題が広範囲にわたって存在し、発明の保護範囲や権利行使の許否を考えるにあたって1つの物差しを与えてくれるように思われる。 本稿の本文や上の脚注で述べたことからすると、PBPクレームの解釈問題も、先使用権の問題も、機能クレームや均等論の問題も、広すぎる遺伝子の物質特許が引き起こすアンチ・コモンズの問題も、パイオニア発明に開示要件を超えた広い権利範囲を与えてよいのかという問題も、すべて「依拠性」の判断を不要とした絶対的独占権の制度が宿命として持つ歪みから生じていると言えそうである。 つまり、依拠性をうまく擬制することが、絶対的独占権制度の納得感を高めるためには求められると思われるのである。

*   *   *

さて、前置きがかなり長くなったけれど、以上のようなことを私は考えているわけだ。 上の文章を書くにあたって私は、先使用権に関する過去の文献をざっと当たってみたけれど、「依拠性が擬制できない」ということを先使用権の正当化根拠として前面に打ち出している文献はあまり見当たらず、上記のように、牧野先生や森林先生の比較的古い論文が見つかっただけだった。ところが、今回の前田先生の論文では次のように論じられているのだ。

[前田健,特許研究 No.68 (2019) 19-34 の 21ページ]
(1)はじめに
 特許法においては,依拠性要件を侵害成立に要求せず,独自創作をした発明者であっても権利行使を受けることが当然とされている。一方,先使用権の場面では,その原則が修正され,特許発明に依拠しない発明の実施に対する権利行使が禁止される 18)。この意義を理解するには,そもそもなぜ特許法では依拠性が不要とされているかを考察する必要がある。

(2)「模倣」でないものに対する権利行使は正当化できるか
ア 権利行使が正当化できる場合
 多くの知的財産法においては,原則としては,他者の成果にフリーライドしたことが違法性を基礎づけている。

[同 22ページ]
・・・。
 この観点からは,・・・,知的財産権は,その成果に依拠してこれを利用している限りで及べば十分であって,独立の創作に対して権利行使させることは正当化できない。 この理解の下では,依拠性を求めない特許制度について,なぜ依拠性を要求しないのかが別途正当化される必要があることになる。

[同]
 特許法において独立した発明への権利行使が正当化できる理由として,まず @ 特許発明は内容が公開されており誰でも利用可能な状態にあることが指摘できる。 明細書の内容はいわば人類の共有財産として技術水準を構成しているのである。 その後に生まれた発明は,たとえ直接明細書を参照していなかったとしても,技術水準にある成果を広い意味では参照しているともいえ,特許発明の成果に依拠して生み出されたと考えることができる。

[同]
 イ 権利行使が正当化できない場合

 以上,本稿の理解では,模倣でない独立した創作への権利行使が正当化されるのは,@ 特許発明が公開されたことで成果への依拠が擬制できること,A ・・・ という条件が成り立つからである。 ところが,先使用権が成立するような場面では,この条件が満たされない。・・・。
(「A」については後で触れるので上の引用では省略した。)

このように前田先生は、「知的財産権は,その成果に依拠してこれを利用している限りで及べば十分であって,独立の創作に対して権利行使させることは正当化できない。」と論じ、それなのになぜ特許権の行使にあたって「依拠性」が要件となっていないのかについて、「特許発明が公開されたことで成果への依拠が擬制できる」からだと説明している。 そして「先使用権」の正当化根拠の重要な柱の一つは、特許発明への依拠性が擬制できないことだと論じているのだ。

前田先生がこのように考えているのだとしたら、話は早いのではないか? つまり、私が今年の4月くらいから延々と書いてきたこと、すなわち「依拠性が擬制できないような発明」、具体的には、その特許発明が公開されなくても当業者の誰かが同じ発明に行き着くのは時間の問題であったと目される発明は、たとえ予想外の「顕著な効果」を奏するとしても特許を与えてはならないという結論に行き着かなければならないのではないか。

特許発明には一般に「依拠性」が擬制できる理由として前田先生は、上に引用したとおり、「@ 特許発明は内容が公開されており誰でも利用可能な状態にあることが指摘できる。 明細書の内容はいわば人類の共有財産として技術水準を構成しているのである。 その後に生まれた発明は,たとえ直接明細書を参照していなかったとしても,技術水準にある成果を広い意味では参照しているともいえ,特許発明の成果に依拠して生み出されたと考えることができる。」と指摘している。 私も、依拠性が擬制できる状態だと判断するために、「その特許明細書を読んだ」ことが要件となるわけではないことには同意できる。 それについては私も Sotoku 6号 の脚注120で、「・・・、特許発明が一旦公開されると、その発明の技術思想は陰に陽に他の発明に取り込まれて行くものであるから、『特許発明がなくても開発され得るものだったのか否か』を客観的に見極めることはなかなか難しい作業かも知れない。」と書いているとおり、いったん発明が公開されれば、それを基に他の発明がなされたり、それが利用されたりすることで、知らず知らずのうちに、その発明は広がって行くものなのだろうから、ことさらその発明を利用しているつもりはなくても利用しているということになるだろう。 しかしながら、どんな発明でも、その発明を公開しさえすれば依拠性が擬制できる状態になると考えるとすれば、かなり乱暴な推定だ。 例えばその発明が、ことさら公開されなくても皆が到達するのは間近だったような場合は、依拠性が合理的に擬制できる期間は、せいぜい皆がその発明に到達すると推定されるまでの間であって、特許存続期間の20年にわたってそのような擬制が合理的に成り立つわけではない。 そうすると、そのような発明について特許を20年も存続させることは、「依拠性の擬制」の観点からは正当化できないというべきではないか? もっとも、特許明細書が公開され、その技術分野の全員がその知識を得たと仮定するのなら、知ってしまった以上、同じ発明を「独自に」発明するということは永久に起こらなくなるのではあるが、だからといって、20年にわたって独占権を行使することを正当化できることにはならないと私は思う。

ということで、特許制度において「依拠性」が要件になっていないことの正当化根拠を「依拠性が擬制ができる」からだと捉えるのなら、依拠性が擬制できる期間が短いと評されるような発明、すなわち、「放っておいても近々誰かがその効果を発見するだろうと評されるような発明」(私の言う「進歩性 第1要件」を満たさない発明)には、特許を与えてはならないと考える必要があるだろう。

*   *   *

「重複投資の防止」は「依拠性不要」の主要な正当化根拠となるか

上の引用ではあえて省略したのだが、今回の前田論文では、特許権の権利行使にあたって「依拠性」が要件とされないことの正当化根拠として、「依拠性が擬制できる」ことと並んで、「重複投資の防止」が挙げられている。 具体的には以下のように論じられている。

[前田健,特許研究 No.68 (2019) 19-34 の 22ページ]
 より積極的に依拠性不要を正当化する理由として,A 重複した発明への投資を抑制するということが考えられる。もし,独立発明であれば権利行使されないとしたら,特許権行使を避けるため,過去の発明を参照せずに同じような発明へ投資するという行動が増えることが予想される。過去の発明の成果を参照させつつ,技術を迅速に進歩させることが特許法の目的だとすると,そのような行動は決して望ましくない。このような重複投資の回避も依拠性不要の根拠となると考えられる。

このように前田論文では、依拠性不要の正当化根拠として、「@ 依拠性が擬制できること」だけでなく、「A 重複投資の防止効果」という理由も重視しており、前田論文においては常にこの2つがセットで登場する。

しかし、A の理由は私にはあまりピンと来ない 。 A の理由は、無理やり「功利主義」的な説明を試みたもののように見えてしまう。

前田先生は、上記の @ の理由、すなわち依拠性が擬制できるということは肯定しているわけだ。 具体的には上に引用したとおり、「@ 特許発明は内容が公開されており誰でも利用可能な状態にある ・・・ 。 明細書の内容はいわば人類の共有財産として技術水準を構成しているのである。 その後に生まれた発明は,たとえ直接明細書を参照していなかったとしても,技術水準にある成果を広い意味では参照しているともいえ,特許発明の成果に依拠して生み出されたと考えることができる。」 と論じている。 それを前提として考える場合、前田先生が懸念している「特許権行使を避けるため,過去の発明を参照せずに同じような発明へ投資するという行動が増えることが予想される。」というのはどういう状態なのだろうか。 その特許発明はすでに「人類の共有財産として技術水準を構成している」のであって、たとえその明細書を読んでいなくても、技術水準の上昇にキャッチアップしている限りは、「技術水準にある成果を広い意味では参照している」とみなされることになるのだろうから、その明細書を読んでいるか否かにかかわらず依拠性は肯定されるはずだ。 そういう状況で、なお「過去の発明を参照せずに同じような発明へ投資する」ことなどできるのだろうか。 山にでも籠って、外界からの接触を絶って研究しないと無理なのではないのか。 そういう変わった人が増えることを想定して依拠性を不要とする制度を作ることが、制度構築にあたってそれほど強い要請なのかは、やや疑問に感じてしまう。

ただし、「依拠性」を要件とすると、「私はその明細書など見たこともないし、依拠していない!」などと主張する被疑侵害者が出現して、そういう人たちは、技術水準を共有していて、間接的にはその特許発明に依拠していると言える場合であっても、訴訟になったりして社会的に混乱が生じるかも知れないとは思う。 だから、それを未然に防ぐために「依拠性」を不要とする制度とすることは重要なのだ、と説明するのならまだ分かるのだけれど、それは「重複投資の防止」という効果を達成するためというよりは、「社会的混乱」を回避するためという方がぴったりくるような気がする。

それに、最も重要なのは、「そもそも依拠性を判断することは困難だ」ということだと思う。 前田先生が「明細書の内容はいわば人類の共有財産として技術水準を構成している」と指摘しているとおり、「特許発明が一旦公開されると、その発明の技術思想は陰に陽に他の発明に取り込まれて行くものであるから、『特許発明がなくても開発され得るものだったのか否か』を客観的に見極めることはなかなか難しい作業かも知れない」(Sotoku 6号の脚注120)。 「そこで、第三者の行為の真相を確かめることなく判断ができるようにするために、『第三者の行為は、その発明を流用する意図をもって行ったものだろう』とみなしてもよいような画一的な条件を設定し、その条件が満たされれば、第三者の行為の真相を明らかにすることなく権利を行使できるようにして、制度を円滑に運用できるようにすることが望まれるかも知れない。」(Sotoku 6号の33ページ右欄)。 そうした方策として採られているのが、現在の特許制度に内包されている「依拠性の擬制」による依拠性要件の不要化なのだと捉えるのが私の考え方だ。 それにより、上で述べた「社会的混乱」の回避も期待することができる。

以上のとおり私は、特許制度が依拠性不要になっていることの最も大きな理由は、依拠性を要件としたのではそもそも制度として運用が困難だという点にあるような気がしている。 ただし、重複投資の防止効果はないわけではないだろうし、「防衛出願の防止」よりは、高い効果が見込めそうな気はする。

*   *   *

さて、ついでなので、今回の前田論文の中で言及されている他の先生方の論文の中で、今回の話題と関連する部分について見てみたい。

前田論文の21ページ左欄には、田村先生の論文(田村善之, 知的財産法政策学研究53号 (2019) 137-158)と、𠮷田先生の論文(𠮷田広志, 新・判例解説 Watch13号 (2013) 207-210)について言及されている。 このうち、田村先生は以下のように論じている。

[田村善之, 知的財産法政策学研究53号 (2019) 137-158 の脚注14]
14 ・・・、そもそもの前提として、特許権侵害が成立するためには侵害者が特許発明に依拠したことは必要とされていないことが出発点となる。依拠が不要とされていることは、先使用権の制度の趣旨の論理的な前提となるので、ここでまとめて説明しておこう。
 独自発明者といえども、特許法79条の先使用権の要件を満たさない限り特許権侵害の責を免れえない。 この帰結を正当化するために、特許法は出願後1年6カ月を経過した場合に出願を公開する制度を設けるとともに、登録を権利の発生要件として、権利の存在を公示することにしている。 ただし、この公示制度により第三者の不測の不利益が完全に防止されるわけではない。 第三者は、特許権が登録された暁には、特許権者からの差止請求に服さなければならないからである。 特許法が規律する技術の世界は効率性の世界であり、早晩、同じような発明をなす者が出現する可能性が小さくない。 特許権の内容を空虚なものとしないためには、独自発明者に対しても権利を行使しうるように制度を設計する必要があり、出願公開まで待つことはできない、と法は判断したのである (田村・前掲注13 (第 5 版) 439頁)。

上の文章はちょっと分かりにくいが、先使用権が認められるために、なぜ「出願公開前」ではなく「出願前」に実施や実施の準備をしてなければならないのかを説明しているのだと私は理解した。 すなわち、特許法は先使用権を認めるための条件として、「出願前」に実施や実施の準備をしてなければならないという要件を課しているのだが、「この帰結を正当化するために、特許法は出願後1年6カ月を経過した場合に出願を公開する制度を設けるとともに、登録を権利の発生要件として、権利の存在を公示することにしている。」と田村先生は論じ、「だったら『出願公開前』に実施や実施の準備をしていれば先使用権は認められるべきで、『出願前』にする必要はないじゃないか!」という反論に対しては、出願が公開されるまで待っていたのでは「早晩、同じような発明をなす者が出願する可能性が小さくない」から、「特許権の内容を空虚なものとしないため」に、「出願公開まで待つことはできない、と法は判断したのである」と田村先生は論じているのだろう。

しかし、この説明もどうなのであろうか・・・。 田村先生は昔から、フリーライドを防ぐことが特許制度の目的だとおっしゃっているはずだ(知的財産法政策学研究, Vol.20 (2008) 1-36の1ページ;同 Vol.51 (2018) 1-46 の40ページ)。 それなのに、出願から1年半後に公開されるまで待っていたのでは、特許権の内容が空虚なものになるほど独立発明者が出現するような発明にも特許権を与えてよいと思っているのだろうか? 出願から1年半を待たずして独立発明者が出現するような発明は、たとえ特許存続期間中に、その特許発明を実施した者がいたとしても、特許発明を「フリーライドしている」とは言えないと思うのだか・・・。 もし田村先生が、特許法の法目的は「フリーライドの防止」だと思うのであれば、フリーライドしていない者には特許権が行使されないような制度を目指さなくてはならないはずで、1年半を待たずして独立発明者が出現するような発明に特許を付与してはならないという結論に至らなくてはならないのではないか? そうだとすれば、先使用権に関して上のような説明をするのはおかしいのではないかと思ってしまう。

*   *   *

𠮷田先生の論文に対しても、基本的に田村論文に対するのと同じことが言える。 具体的には、𠮷田先生は以下のように論じている。

[𠮷田広志, 新・判例解説 Watch13号 (2013) 207-210 の脚注4]
 実際のところ、出願公開までは通常18ヶ月少々を要していることを考えると、公開時基準では多くの特許権が先使用を抗弁されてしまうだろう。 技術の進歩が著しく速い先端技術では、ライバルのほとんどが先使用者となってしまいかねず、特許権が骨抜きになる危険性がある。 特許法の趣旨、および現実的な観点からも、出願時基準は落とし所としては穏当であろう。

同じ内容は、𠮷田先生の別の論文(パテント Vol. 56, No. 6 (2003) 61-77)の脚注(3)にも記載されている。

しかし、わずか1年半でライバルのほとんどが独自に発明してしまうようなものにも特許が付与されるというのが𠮷田先生の特許制度に対するイメージなのだろうか。 だとすればまさに、「皆が次の日に思いつくようなことを出願しておけば20年独占できる。」(8月30日の投稿参照)というのが特許制度だということになってしまうが、私はそれでいいのかと思ってしまう。

私は、先使用権の発生要件として、「出願公開前」ではなく「出願前」に実施や実施の準備をしていることを求めること自体は、まぁ許容できるかなと思っているけれど、その主要な正当化根拠が「1年半で他者に追いつかれてしまうから」というのはどうにも腑に落ちない。 𠮷田先生も田村先生も、最近の論文によれば、「パブリック・ドメイン・アプローチ」というものを重視しているはずだ。 「パブリック・ドメイン・アプローチ」の観点からして、1年半で追いつかれてしまうような発明に20年の独占権を与えることが妥当と言えるのかどうか、ぜひ論じてほしい。

*   *   *

とはいえ、上の引用で𠮷田先生が「技術の進歩が著しく速い先端技術では」と限定をつけているように、技術分野によってはそういうことも正当化する余地はあるのだろうと私も思っている。 具体的には、技術の進歩が著しく速く、今存在している技術は、数年のうちに陳腐化して誰も使わなくなってしまうような技術分野だ(そんな技術分野があるのかは知らないが。)。 Sotoku 6号で私は次のように書いた。

Sotoku 6号(2016)の脚注111]
脚注111
・・・ 発明の寿命が短く、特許を取得しても数年で誰も使わなくなってしまうような技術分野であれば、特許期間が長くても実際上弊害は起きないと言えるから、出願競争が起きている状態も許容できるということになるかも知れない。

数年で誰も使わなくなってしまうのなら、たとえ特許期間が20年間存続するとしても、数年以降は誰も使わないのだから、排他権があっても、事実上、誰も排他されず、もはや特許がなくなったのと同じ、すなわち、特許存続期間が数年になったのと同じ様相を呈する。 その場合は、依拠性が擬制できるのが数年しかないような発明に特許を与えても、特許権が機能するのは事実上数年なのだから大目に見てもいいだろうと言うことはできるのかも知れない。 しかし、そうしたことが当てはまるのは、「数年で誰も使わなくなる」という技術分野に限られるのであって、たとえそうした技術分野であっても、本来であれば特許存続期間を数年に設定した上で特許を与えるべきものだ。 それが当てはまらないような技術分野、例えば、20年どころか、延長制度を使って25年、そして用途特許などを利用してそれ以上の期間にわたって事実上の独占を図ろうとされることも多い技術分野においては、そうした考えは妥当しないというべきで、短い期間しか依拠性が擬制できない発明に、たやすく特許を与える合理性はないと考えるべきだろう。

*   *   *

ということで、「依拠性の擬制」ということを前面に打ち出した前田先生の画期的論文について、「進歩性」の要件に絡めて書いてみた。 前回の投稿で私は、前田先生について、「上告人がびっくりするような論文が出ることを期待したい」と書いたけれど、前田先生の今回の論文を読んで、その期待は私の中で高まってしまった。「アレルギー性眼疾患」事件という個別の発明がどうであるのかはともかく、少なくとも一般論としては、進歩性の考え方に関して前田先生が私と同じようなことを書いてくれるのを期待しよう。^^


posted by Ichizo Sotoku at 08:00| 日記 | このブログの読者になる | 更新情報をチェックする